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                      虎林市

                      2020-01-12 12:45

                        由于错误而非阻止造成的犯罪未遂为较轻(与对犯罪既遂相比)地处罚犯罪未遂提供了最强有力的理由。如果谋杀未造罪和谋杀罪的刑罚是完全一样的,那么开枪未打中受害人的罪犯(并没有被即刻拘捕)就可能还是再努力将其打死为好,因为如果他成功了也不会受到比未遂更重的处罚。这是一个引人注目的关于边际威慑力重要性的例证。

                        通过重新界定违约的法律概念(从而只将低效率的终止履约看作违约)是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢?这是不可能的。我们必须记住,契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现,那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比,他没有以合理成本(也许是任何成本)防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。让我们考虑一下预期损失(即契约预期收益的损失)超过依赖损失的情况?假设一厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月内交货,但由于他认识到以协议价格出售将会损失5,000美元,所以他就在签约后一天就决定并通知对方不履行。比如说买方的依赖损失(即作为契约的结果他不可避免的成本总量)为零,但他要想取得一台替代性机器却会花费他11.2万美元。为什么他被允许以损害赔偿测算法而取得比他实际损失更多的(约1.2万)补偿呢?是一笔意外收益吗?不论它是否为意外收益,给予依赖损失赔偿总将会鼓励低效率的违约。在这一例证中,买方自履约得到的净收益(约7,000美元,即12,000和5,000美元之差)要比卖方的净损失(5,000美元)高,为了阻止低效率的违约,我们将通过在违约发生时给予买方以对此交易的收益,使卖方承担获取净收益时的违约成本。如果依赖损失超过预期损失,那我们将怎么办?在格罗夫斯诉约翰·旺德公司(Grove v.John W under Co.)一案中,被告作为一宗更大交易的当事人同意平整为原告所有的一些土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条,所以平整土地成本估计已是6万美元,而土地平整后的价值也不会超过1.2万美元。法院判决给予原告损害赔偿6万美元,其理由是,无论履约后原告财产是否增值或增值多少,这与被告无关,原告有权要求履行他订立的契约。这一结果是有问题的。这与我们熟悉的上一章中对公平赔偿的讨论不一样,因为在那里价值(value)和市场价格(market price)是有差异的。这块土地是一块商用地。如果原告已要求履约而不是取得6万美元赔偿,那他可能早已提起强制履行(在土地案中经常运用)诉讼了。甚至即使更为有效,他也没有提起这样的诉讼,没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度看,这种损害赔偿衡量标准是不正确的,因为如果被告从开始时就知道了这一标准,他就会不在乎违约和履约之间的差别,而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1.2万美元的土地增值。

                        如果一个投资者想比整体市场取得更高的预期收益,那么他可以通过借钱为其有价证券组合购买证券而达到这一目的。假设一投资者自己有50万美元,而另外借了50万美元,那么他的资产就是100万美元,他用以向一持有市场有价证券组合的基金投资。他支付的债务利息率为6%,而市场有价证券的预期收益为9%。他的预期收益率就等于有价证券组合的预期收益(0.09×$1,000,000=$90,000)减去其利息成本(0.06×$500,000=$30,000)再除以其个人投资($500,000),为12%[($90,000-$30,000)$÷500,000=0.12)。这就比市场预期收益率高;但这种有价证券组合的B值也比市场有价证券的B值高。例如,如果市场跌值10%,这种有价证券组合的价值就只有90万美元(我们在此可以将借款的利息成本忽略不计),而且由于投资者还欠债权人50万美元,所以其净资产只有40万美元,这一数额就比市场跌值不发生的情况下少了20%的资产。所以,这种有价证券组合的B值就为2。 15.2多样化、杠杆率和债务-自有资本率 前面一节的分析有助于我们评价以下观点:企业集团性大公司(conglomerate

                        这一例证所表明的总原则是,如果损失风险只为契约一方当事人所知,那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施,或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者(保险人)时可向该方当事人表明并向他支付代价,要求他承担这一损失风险。这样,就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。这一原则常被用风险的可预测性(foreseeability of the risk)这一术语来表述。该词虽在法学上颇受赞同,但却因其过于含糊不明而使人为之恼怒。在我们的商业摄影师叙述中,虽然冲洗人不知道丢失或损坏胶卷的后果,但他知道这样的损失可能是会发生的。虽然买方本身不能避免违约,但买方无疑比冲洗人能更有利地防止违约的结果。哈德利诉巴克森德尔案的规则由此就类似于这一侵权法规则(并非普遍适用):如果受害人扎紧座位安全带后能避免事故发生,那么他就不可能得到损害赔偿。由于他这样做了而没有能够避免事故的发生,那么加害人的责任就不会受影响,而损害赔偿的总数将受到影响。

                        market)的效率是一种当然的假设。但证券交易委员会(the Securities andExchange

                        资本的实际无风险成本的合理估计数为2%,而长期政府债券的现行利率约为10%,这样长期预期通货膨胀率就为8%,这是在事故受害人伤残预计会持续多年的情况下用以估算通货膨胀的一个相关数。由此,我们应在工人损失收入每年估计数上再加上8%。所有这些完成以后,我们还应将每年的估计数折算成现值——一笔用作投资时将会产出收益(本金加利息)以弥补每年损失的金额。现值数由用于贴现计算的利率所决定。利率越高,现值数就越小(参见表6.2),因为更高的利率将使增值速度更快。我们可以利用长期债券的名义利率(nominal interest rate),即包括了通货膨胀因素的利率。这可能是一种很高的利率,它会导致比使用较低利率时更低的现值,但原告不会受损害。名义利率高是因为它包括了已用作使原告未来收入损失升高的通货膨胀因素。在对现值作出正确计算的情况下,通货膨胀是一种假象。如果我们要估计真实(不计通货膨胀)的原告未来收入损失,那么每个估计数都会低8%,但我们可以用比真实情况低8%的利率来将这些估计数折算成现值。但是否在两种情况下都应该使用无风险利率(联邦政府发行和担保的证券利率)吗?不是。其损害赔偿相当于现值的收入损失流量并不是一种无风险的流量——死亡、失业、其他原因引起的伤残都可能将之中断。所以,如果原告是厌恶风险的,那他就将认为其收入损失有风险流量的无风险等值对他更有价值。风险因素必须加入贴现率以使现值下降到这样一个水平——而现值的这一水平起到了它想替代的有风险收入流量的同样效用。

                        在此,我想竭力传播“非市场”法律之经济分析的一些观念。其基本的前提为: 1)人们在作非市场行为决策时,如结婚或离婚,犯罪或抑制犯罪,进行逮捕,案件的诉讼或和解,驾驶汽车时的注意或大意,污染(由于污染并不在市场中进行交易,所以它是一种非市场活动),拒绝与不同种族人交往,规定雇员的强制退休年龄等,他们是以其满足最大化的理性人行事。 2)法律规则的作用在于对这些非市场活动施加不同的价格(或有时是对之进行补贴),从而会改变这种活动的数量与性质。 第三个基本前提将指导非市场法律经济学的某些研究,这将在后面得到更深入、全面的讨论。 3)普通法(即,法官制定法)规则通常最好被解释为能导致帕累托或卡尔多-希克斯有效结果的努力(不论它是否意识到这一点)。 

                        fraud)的司法管辖权赋予联邦法院。证券交易委员会的10b-5规则(the SEC’sRule10b-5)已被解释成对损害赔偿诉讼权的创设,它禁止证券买卖中的诈欺,从而也使投资者有权在联邦法院中提出诈欺索赔的诉讼。由于这一原因,又由于证券登记的要求,所以弄清楚什么是证券什么不是证券就显得极为重要。假设一保险公司出售一种依年金领受人投资而保证其最低收益的年金保险,但他是否会取得更高的收益却取决于保险公司将其认购款投入有价证券组合的业绩。这种年金保险是有价证券吗?法院认为是的,因为投资者的收益在很大程度上是无争议的证券业绩的函数之一。 

                        这种评价的方法随着孩子变大而变得越发不可靠,因为到那时父母将通过从孩子处取得无形服务(如,快乐、漂亮、拥抱)而更多地收回其投资。在另一方面,孩子越大,就越容易预测其市场收入。对死亡案件的估价问题可以通过区分由危险活动引起的事前(ex ante)和事后(ex Post)效用变化来解决。如果我开车上街不小心,这就会有伤害许多人的危险。通过研究危险职业工人所要求取得的薪金和更为深入地研究人们在安全和购买火烟报警器、使用汽车安全带之间的自愿抉择(voluntary trade-off),我们对冒伤害和死亡风险所默示承担的成本有了一些了解。这些研究可被用作估算我危险驾驶的成本,而我对危险驾驶成本负有责任,无论我的车是否真正撞了人。如果我的车确实撞死了某人,那么对我征收的损害赔偿也不会更高了,因为假定如果受害人已取得了我危险驾驶的事前成本(ex ante cost),那么他就该承担风险。由此,他的遗产继承人和其他任何我驾车危及的人就有权取得那成本以作为损害赔偿,而不会比之更多。要注意的是,这样计算的事前损害赔偿总量不会与某实际受害人的普通法损害赔偿总量相等。以下事实并不表明100人中的每一个人都可能只要求从我处取得5000美元就会忍受风险:我的行为使100人中的每一个都遭受1%的丧失生命风险,而其生命在一个利用传统损害估算方法的侵权案中的价值可能为50万美元。即使暂且不谈风险厌恶问题,由于大多数人从生命取得的收益中既有金钱方面的也有非金钱方面的,所以他们承担死亡风险的要价要比因死亡引起的纯粹金钱损失高,而普通法制度试图予以补偿的却只是纯粹金钱损失。而且,要使上面提及的损害评价方法适合于寻求那种使法律补救动议取决于受害人的制度,这好像具有难以克服的实际困难。许多危险行为的“受害人”依事前方法甚至不会意识到对他们会有危险,并且偶然遇险死亡的某人的遗产继承人也不会有特殊的激励去进行诉讼;所以能收到的也只能是他的事前风险酬金,而这通常只是一笔很小的数额。

                        到目前为止,在对非市场行为之管制进行经济分析的讨论中,我主要集中于法律变迁对行为所产生的影响。人们也可以颠倒这种次序来探讨行为变迁会对法律产生什么影响。虽然进行这种次序颠倒需要一种法律理论,但同样也需要一个行为的理 性最大化理论。普通法——广义地界定为法官制定法而不是由立法机关、制宪会议或其他非司法机关制定的法律——的经济理论最好被理解为,它不仅是一种定价机制,而且是一种能造成有效率(卡尔多 -希克斯意义上的效率)资源配置的定价机制。这一理论表明,当行为发生变迁时,法律也将发生变迁。假设开始时人们互相居住得很近。在这种环境下,自然光将是一种稀缺商品,所以其交换价值就可能超过实施其产权的成本。后来,人们分散居住了,自然光的价值(经济意义上的价值——交换价值而不是使用价值)就会下降;那么产权的社会净价值(即,权利价值减除权利实施成本)就可能是负的。这两种情形均反映了18世纪英国和美国的情况。英国确认了对自然光的有限权利,人们将这种权利称为“老窗户的采光权”(ancient

                        在本章中,我们将简明地考察一下联邦政府对银行业的管制。当然,银行是资本的一个重要来源。现行(但很快将瓦解)的联邦银行业管制的基础好像是20世纪30年代经济大萧条后由政府向银行储蓄提供保险的决定。大萧条期间大量的银行破产被看作是严重的商业收缩期(businesscontraction)的起因(虽然这一观点也许是错误的)。政府对银行储蓄进行保险的一个明确理由是,如果再次出现像30年代大萧条时期大量银行破产这样的情况,那么私人保险公司就不可能向所有的储户提供保险索赔。 我们还要注意的是储蓄保险和破产法之间的比较。由于储户一经请求就可取得支付,所以在没有储蓄保险的情况下,储户可以在银行财务困难不严重时取出其存款。但由于即使其资产极大地超出其责任也不可能全是流动资产,所以所有储户都这么做就会使银行破产。银行挤兑(bankrun)就是有害外在性的一个典型例子:每一储户的提款都将损害其他储户,但他们在决定是否提款时却不会考虑这种损害。 

                        如果事故保险单使我有权在特定种类事故伤害中取得1万美元,并且我认定加害人对事故中的伤害负有过失责任,那我就可以在向保险公司索取1万美元的同时从加害人处获得全部的损害赔偿(我们假设其价值至少有1万美元)。而其前提是假设我没有同意将我的侵权索赔权转让给保险人(代位,subrogation),而允许被告以我保险单为理由提出停止诉讼的申请将导致威慑力不足的后果。不论如何支付,事故的经济成本本身却只是1万美元,而如果裁定并没有使加害人承担损害赔偿,那么他在将来花1万美元(以事故发生几率折算)防止类似事故发生的激励就将会减弱。不太明显的是,双重追偿(double recovery)对我而言并非是意外收益。我以预期损害成本加保险单书写成本的价值买下了保险单。如果愿意,公司完全可以将加害人对我的损害成本负有责任的事故排除在保险单保险范围之外,或要求我将我因事故而可能拥有的任何法律权利都转让给它。在其中的任何一种情况下,我支付的保险费都可能应更少。当双重收益(the collateral benefit)不是依照契约提供而是“无偿”提供的时候,有些法院就陷入了困境。但是,大量的无偿收益在实际上受益人早已间接支付了成本。如果雇主给予其受伤的雇员免费医疗,这只是表明雇主对其劳动部分用金钱支付而部分以实物支付,所以如果其货币薪水较高那么其“无偿”收益就会较低。假设一个工人因有人在其雇主面前诽谤他而使他被开除;为此,他起诉诽谤者而取得了他被开除而失业期间的损害赔偿。他所取得的失业收益应从损害赔偿中扣除吗?作为一种最近似的答案,它们不应被扣除。他失业的社会成本是他保留工作情况下他所生产的产值,这种成本是不会因失业保险减缓其经济后果这一事实而减轻的。当然,就失业保险金是由政府提供这一点而言,有理由从雇员损害赔偿中减除失业收益或允许政府通过诉讼而收回这些收益。6.14责任保险和事故保险的过失;无过错汽车事故赔偿我们在本章前面几节已描述了过失制度主要的实体和救济特征,而这种制度许多年来一直没有得到过好评。主要的批评意见认为,它是一种昂贵而又不适当的赔偿制度。注意力自然集中于汽车事故案,因为它是过失案中最为常见的一类。研究表明,管理成本(主要是法律费用)在受害人从和解(sett-lement)和诉讼所得的总额中占了很大的一部分,所以许多在汽车事故中受伤的人很少或不可能取得赔偿——其原因在于,有时是受害人本身过失,有时是被告没有投保又无偿还能力或他干脆是个闯祸后逃之夭夭的不知名司机。

                        人们长期以来认为,从竞争思想的混乱中产生真理的过程相当于一个市场中普通物品和服务的竞争:从而就产生了一种富有影响的隐喻——“思想市场”。另外一个广为人知的是,由于专利法和版权法不能胜任作为一种思想的产权制度,所以思想的生产往往产生外来收益。阿伦·迪雷克托(AaronDirector,1964)和罗纳德·H·科斯(1974)已强调了当代“自由主义者,偏好于思想市场中的自由而非普通物品和服务市场中的自由[这两种自由(Freedom),都是19世纪自由(Liberty)概念的组成部分〕这一特性,而且将这种偏好归因于知识分子的自利。 

                        Monetary Control Act of 1980)和储蓄机构放松管制法(the Depository InstitutionsDeregulation Act of 1982)这样的成文法已稍稍地向银行业开放了许多新的竞争。值得注意的就是,使互助储金会(savings andloans association,S&L)有权提供支票帐户,从而构成了对商业银行的竞争。以前的所有法律不仅使商业银行取得了支票开户垄断权,而且由于禁止银行向这样的开户支付利息而使银行可以对储户实施其买方垄断权(这种权力的渊源是什么?)。当互助储金会一个又一个地破产时,灾难在80年代末降临了。其元凶好像是联邦储蓄保险,而准确地说(而且这是一种必要的改进)是没有对保险实行“经历费率(experience

                       
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